Protección del empleo al servicio del hogar

15 minutos 6 abril, 2022

Antecedentes de la situación de los trabajadores al servicio del hogar

El Convenio 189 de la OIT sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos (servicio del hogar) fue adoptado el 16 de junio de 2011 en la 100ª Reunión de esta organización. Ya en el año 2013 el Congreso de los diputados aprobó por unanimidad en la Comisión Parlamentaria de Empleo y Seguridad Social una proposición no de ley instando al Gobierno a evaluar “en un plazo razonable” la posibilidad de ratificación y a adaptar la legislación española a dicho convenio (y a la recomendación 201, en el mismo sentido); posteriormente.

Posteriormente, el Pleno de la misma cámara aprobó otra proposición no de ley instando al Gobierno a “a ratificar, sin más demoras” este convenio, estableciendo el mes de marzo de 2017 para su entrada en vigor; esta petición se reiteró en el año 2018 (de nuevo en Comisión), añadiendo un mandato de desarrollar una normativa en materia de Prevención de Riesgos Laborales.

Finalmente, el pasado 2 de febrero de nuevo se aprobó una vez más en Comisión (esta vez la de Igualdad) una PNL instando al gobierno a ratificar este convenio y la citada Recomendación. En el debate parlamentario, según recoge el Diario de Sesiones, la portavoz del grupo mayoritario afirmó que “La ratificación del convenio ya se encuentra en plena tramitación, como se ha señalado, y tendrá lugar, previsiblemente, dentro del primer semestre del año”.

Problemática de los empleados al servicio del hogar

Sucesivos gobiernos, por tanto, se han enfrentado, por ahora sin más resultado que el citado anuncio a cuestiones sobre esta materia; los motivos se recogen con claridad en la respuesta escrita dada por el Gobierno en 2017 a pregunta parlamentaria. Son fundamentalmente tres los problemas que encontraba entonces el ejecutivo, entendidos como necesidades de adaptación legislativa:

Derechos de información: el C189 exige en su art. 7 la información a los empleados domésticos o al servicio del hogar sobre “condiciones de empleo de forma adecuada, verificable y fácilmente comprensible, de preferencia, cuando sea posible, mediante contratos escritos”. Nuestro Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, por su parte, sólo exige que consten por escrito los contratos de duración determinada superior a cuatro semanas, si bien en los contratos (también indefinido) sí que se exige que se brinde toda la información, en los mismos términos que se establecen para el resto de trabajadores por cuenta ajena conforme al art. 8 ET y su normativa de desarrollo.
Prevención de Riesgos Laborales: Dispone el art. 13 del C189 que “todo trabajador doméstico o al servicio del hogar tiene derecho a un entorno de trabajo seguro y saludable” lo que implica para los estados la obligación de “adoptar medidas eficaces”; el art. 3.4 de nuestra LPRL expresamente excluye su aplicación a estas relaciones laborales, señalando que “No obstante lo anterior, el titular del hogar familiar está obligado a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene”.
Protección por desempleo. Establece en art. 14 del C189 es claro en este punto al exigir “condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social”. El art. 251.d LGSS excluye sin ningún matiz esta protección.

Derecho comunitario europeo

Por otra parte, sobre este último punto, en el ámbito del derecho comunitario Europeo –que a diferencia del C189 OIT no requiere de acto alguno de recepción o ratificación–, la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, expresamente aplicable a la prestación por desempleo (art. 3).

En virtud de esa norma, aplicando la noción de discriminación indirecta, la reciente STJUE de 24 de febrero de 2022 (ECLI:EU:C:2022:120) ha tenido ocasión de abordar precisamente el impacto de la citada directiva en el régimen de protección por desempleo en esta relación laboral especial en España. Debe tenerse en cuenta que, según se afirma en la sentencia el 95,53 % de las personas incluidas en este sistema especial de cotización son mujeres (frente al 49% del régimen general), por lo que un régimen menos favorable (la falta de protección por desempleo) es potencialmente discriminatorio.

Por ello, la sala falla que la exclusión de las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados al servicio del hogar, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo es contraria a derecho comunitario.

Debe señalarse, además, que la sala rechaza expresamente los argumentos del gobierno relativos a la justificación de esta exclusión por el riesgo de que se produzca una mayor economía sumergida o que el empleador no será un empresario en el sentido económico.

Hacia dónde vamos: hechos y propuestas

La más que posible ratificación del Convenio 189 –anunciada como inminente– y la aplicación de la STJUE indicada obligan a pensar en los cambios que vendrán, y que pueden tener, si se aplican en toda su extensión, un impacto notable en este tipo de empleo al servicio del hogar.

En primer lugar, se hará imprescindible una revisión del actual sistema de cotización. En la actualidad, en aras a una supuesta simplicidad, se ha articulado un sistema de tramos, con una base de cotización mínima que en la actualidad de 222 euros (que se aplicará si la retribución es de hasta 259 euros), y que genera “saltos”.

Sobre esa base se aplicará un tipo de cotización por contingencias comunes idéntico al del régimen general (23,60% a cargo de la parte empleadora y 4,70% de la persona trabajadora), sin que se abonen cotizaciones por desempleo, formación ni fondo de garantía salarial.

Debe señalarse, no obstante, que para los contratos celebrados a partir de 2012 se aplica una bonificación de 20% (que se incrementa al 45% en el caso de familias numerosas de categoría especial, o de categoría general si ambos desarrollan actividad retribuida fuera del hogar).

La misma lógica aplicable a la protección por desempleo se ha aplicado ya en la instancia también al Fondo de Garantía Salarial, pues puede entenderse también que la exclusión de esa tutela tiene naturaleza discriminatoria; no obstante, esta interpretación derivará de las prohibiciones genéricas de discriminación por razón de sexo, pues no es una prestación incluida en la directiva citada.

De cualquier forma, siendo muy relevante desde la perspectiva de las personas que puedan necesitar esta protección en caso de insolvencia de su empleadora, cuantitativamente la inclusión de esta cobertura tiene una trascendencia relativa, pues sólo incrementaría, en el tipo actual, un 0,2% las cotizaciones (es decir, dos euros por mil de salario), sobre todo comparado con la cobertura por desempleo, que implica un tipo empresarial del 5,5% (55€ adicionales de cotización para la misma retribución).

Incremento de los costes

Asumiendo el mantenimiento de la bonificación indicada, puede representarse el incremento de costes de la siguiente forma:

Como puede verse, el incremento de costes es significativo y supone, en la práctica la obligación para las familias de asumir algo más del coste de las contingencias comunes sin bonificar, pues las cotizaciones sociales aumentarían un 24,15%.

Al margen de este incremento de costes (que según alegó el gobierno ante el TJUE incrementa el riesgo de llevar a trabajadoras a la economía sumergida), técnicamente no plantea especiales problemas, más allá de la eventual aplicación transitoria, que exigiría -para no caer de nuevo en interpretaciones discriminatorias- considerar cotizados a efectos de la prestación por desempleo los periodos de alta hasta la fecha de entrada en vigor del nuevo régimen.

Riesgos laborales de los empleados al servicio del hogar

En cuanto a la prevención de riesgos laborales, es evidente que la actual resulta insuficiente, pero que al mismo tiempo no es posible trasladar al ámbito del hogar sin más los esquemas generales de las empresas. El art. 13 de Convenio, se refiere en términos ambiguos a la protección de la salud, pero la interpretación sistemática lleva a entender que debe existir una verdadera política preventiva; el art. 18 es claro cuando habla de extender o adaptar las medidas: las personas empleadas del hogar deben ser tratadas como cualquier trabajador, adaptando los derechos a la especialidad de la relación o elaborando medidas específicas; no se contempla, por tanto, la exclusión de derechos.

Es cierto, no obstante, que la ratificación no implica por sí misma la aplicación de una protección preventiva: el propio convenio prevé una aplicación progresiva de las mismas “en consulta con las organizaciones más representativas de los empleadores y de los trabajadores, así como con organizaciones representativas de los trabajadores domésticos y con organizaciones representativas de los empleadores de los trabajadores domésticos, cuando tales organizaciones existan”. No sería extraño, por ello, que la ausencia de plazo para la “trasposición” derive en un largo periodo de indefinición.

Debe apuntarse que, aunque igual previsión de aplicación progresiva se recoge en materia de protección de seguridad social, en esa materia la exigencia deriva del derecho comunitario (e incluso del art. 14 de la Constitución).

Regulación preventiva

Retomando la regulación preventiva, distintas son las formas por las que puede conseguirse el fin perseguido. El más obvio, y probablemente menos eficaz, sea imponer a la parte empleadora la obligación genérica de prevención para los trabajadores al servicio del hogar. La falta de conocimiento y la dificultad de control en el domicilio desaconsejan esta opción: el reconocimiento formal del derecho a la seguridad y salud en el trabajo no se vería acompañado, posiblemente, de una mejora efectiva de la protección.

Mas útil puede ser acompañar esa obligación del establecimiento de una “tarjeta del empleo doméstico”, similar a la existente en el ámbito de la construcción, que garantice que las personas trabajadoras tengan la formación adecuada en materia preventiva. De esta forma, combinado con documentación específica, tendría una mayor capacidad para plantear al empleador las necesidades preventivas. No obstante, no puede negarse que la debilidad en la que se encuentra la parte trabajadora y la mencionada dificultad de control harían depender la protección efectiva frente al riesgo laboral de la buena disposición del empleador.

La tercera vía, más rupturista, es la desaparición del régimen especial de empleo al servicio del hogar (tanto en materia laboral como de seguridad social) y su sustitución por un tipo especial de cesión legal de trabajadores, por medio de empresas especializadas. Ello permitiría atribuir las obligaciones formativas a un empleador-empresario, así como el suministro de todo el material de protección individual requerido para la tarea.

Quedan abiertos otros muchos frentes: la extinción del contrato, el tiempo de trabajo en el caso del personal interno o con pacto de pernocta, la tutela de su intimidad, el alcance del poder novatorio del empresario… son cuestiones que progresivamente habrán de abordarse para establecer una regulación digna (¡decente!) del trabajo al servicio del hogar.