Indemnización por despido “a la carta”

11 minutos 11 enero, 2023

Indemnización por despido “a la carta” como mecanismo de prevención de la discriminación en la extinción contractual

Comenzaré con una afirmación provocadora: las indemnizaciones prefijadas por la ley (tasadas) tienen los días contados, o al menos un campo cada vez más estrecho.

Dicho esto, construyamos la argumentación desde el principio. La decisión de despedir sin causa a un trabajador es -sin entrar todavía en consideraciones jurídicas– una herramienta de poder de la empresa que desequilibra totalmente la relación laboral. El hecho de que, con carácter general, la persona trabajadora dependa de su salario para el sostenimiento vital propio (y eventualmente de su familia), unida a la potencial dificultad de encontrar de forma inmediata un empleo alternativo, implican que no pueda equipararse la dimisión de ésta al despido sin causa.

Sin caer en visiones catastrofistas -en sistemas como el norteamericano existe el despido libre (at will) sin que eso suponga la esclavitud– es claro que el poder de negociación de quien puede verse privado de su principal fuente de ingresos por la sola voluntad de la contraparte queda muy limitado.

Sistema de indemnizaciones legales

En nuestro sistema jurídico, como es sabido, contamos con un sistema de indemnizaciones legales y tasadas. Dicho de otro modo, ni una ni otra parte pueden escapar de la escala prefijada por el legislador para las indemnizaciones por despido. Este carácter tasado de las indemnizaciones por despido -los 20, 33 o 45 días de salario por año trabajado- han constituido, aparentemente, la norma por la que en nuestro sistema de relaciones laborales se han saldado las cuentas entre empresa y persona trabajadora desde hace cuatro décadas.

Este sistema se ajusta, en principio, al marco constitucional; es cierto que, conforme estableció la temprana STC 22/1981, el derecho al trabajo contenido en el art. 35 CE se concreta, en el plano individual, en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa”; la reparación tasada se concibe de forma análoga a las cláusulas penales que puede contener cualquier contrato, de modo que, dentro de la capacidad del Estado para dirigir la política económica, es constitucionalmente aceptable.

La jurisprudencia ordinaria, por su parte, ha entendido tradicionalmente que la indemnización legal por despido cubre todos los daños que puedan derivarse de la decisión ilícita –centrándonos ahora en el despido improcedente– del empresario. Desde la perspectiva de la gestión de la diversidad, o más concretamente desde la protección frente a conductas materialmente discriminatorias, cabe plantearse si esta es una respuesta adecuada.

Diferenciar supuestos

En este punto es imprescindible centrar el debate y diferenciar supuestos que tienen sus características particulares. Desde la STS de 17 de mayo de 2006 (ECLI:ES:TS:2006:3444) no cabe duda de la existencia de una vía para la reparación integra del perjuicio producido, en aquellos casos en los que exista una vulneración de derechos fundamentales. En este sentido, hay que tener en cuenta que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres incorporó al art. 180 LPL (actual art. 183 LRJS) la compatibilidad de las indemnizaciones por despido con las de vulneración de Derechos Fundamentales.

Ello conlleva, necesariamente, que los supuestos de discriminación –en tanto que el art. 14 CE explícitamente protege contra ella– conllevan la posibilidad de exigir (y la obligación para el órgano judicial de imponer) las medidas que garanticen que el señalado derecho quede tutelado.

Surge aquí una primera cuestión relevante ¿es realmente el valor del derecho fundamental dañado la referencia? A nadie se le escapa la dificultad de valorar, en abstracto, cuanto “vale” ser discriminado. Por definición, los derechos fundamentales son res extra commercium, inalienables. Por ello, carecen de valor de mercado, si no en un sentido económico –ello se referiría al precio que los individuos estarían dispuestos a aceptar– sí en el jurídico. Sin embargo, esto no puede emplearse como argumento para no indemnizarlos.

Ante un despido discriminatorio –o en vulneración de cualquier otro derecho fundamental–, la regla general será la readmisión del trabajador. Sin embargo, si bien eso repara la perdida del empleo (recuérdese que conlleva también la compensación por el lucro cesante en forma de salarios de tramitación), no resarce el daño por el ataque al derecho fundamental (distinto del derecho al trabajo).

Desde la reforma operada por la LRJS en 2011, el legislador expresamente recoge la dificultad de probar o acreditar el daño, aludiendo a una determinación “prudencial” por parte del órgano judicial. El Tribunal Supremo, pronto aceptó como referencia indemnizatoria la LISOS, pero su aplicación no es automatizada, sino que expresamente se ha indicado que debe procederse a una “aplicación sistemática y directa de la misma”, sino que se atenderá “a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental”. Las indemnizaciones, de este modo, se convierten no sólo en una herramienta de reparación, sino también cumplen una función preventiva o disuasoria frente a futuras vulneraciones (STS 20 de abril de 2022, ECLI:ES:TS:2022:1605).

Infracciones graves

Debe recordarse, en este punto, que las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales –entre las que se encuentran las conductas vulneradoras de Derechos Fundamentales– se sancionan (art. 40 de la LISOS) en una amplia horquilla entre los 7 501 euros y los 225 108 euros, lo que implica –sin perjuicio de la necesidad de motivación– una amplísima discrecionalidad judicial para adaptar la cuantía a las circunstancias del caso.

Pero la flexibilización de los límites de las indemnizaciones no acaba en los supuestos en los que se produzca una vulneración de derechos fundamentales –en realidad, ni siquiera debe ser probada, basta con la aportación indiciaria de la persona potencialmente titular del derecho sin que el empresario acredite la legitimidad de su conducta–.

Es preciso recordar en este momento que el art. 24 de la Carta Social Europea Revisada, que entró en vigor para España el 1 de julio de 2021– establece el derecho a “una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada” en todos los casos en que el despido se produzca “sin una razón válida”.

Indemnizaciones discrecionales

Esta “adecuación” es la puerta definitiva a las indemnizaciones discrecionales –a la carta, nunca mejor dicho–. Debe tenerse en cuenta que el Comité Europeo de Derechos Sociales, órgano creado por la carta originaria– ya ha resuelto en asuntos similares (Decisión de 11 de septiembre de 2019, contra Italia) que la persona trabajadora tiene que ver reparado, sin limitaciones, el daño que se le produzca por el despido sin causa suficiente; así, el pasado 14 de septiembre se admitió a trámite la reclamación presentada por UGT precisamente en este sentido.

La eventual estimación de la reclamación y su adaptación al sistema jurídico español podría suponer, como se apuntaba al inicio de este texto, el fin de las indemnizaciones tasadas y la apertura de las indemnizaciones a la carta o “personalizadas”. Habrá que ver, en este punto cómo se articula el sistema de carga de la prueba sobre el importe del daño. Lógicamente, si se mantiene un sistema civilista, las indemnizaciones posiblemente se mantengan en niveles más moderados. Por el contrario, si se atiende a la “valoración prudencial” ante la dificultad del daño y se interpreta desde la perspectiva preventiva o disuasoria, los importes de los que deberán responder las empresas están llamados a ser muy superiores.

En cualquier caso, el debate está abierto, y el despido ilícito como un “producto” con un precio prefijado puede tener sus días contados. Ello tendrá, a mi modo de ver, una especial incidencia en la gestión de los recursos humanos pues, si se permite la discrecionalidad judicial en la fijación de las cuantías indemnizatorias, la existencia de conductas empresariales moralmente reprobables está llamada a “salir cara”. Las decisiones discriminatorias o simplemente arbitarias o por motivos éticamente discutibles –aun sin vulnerar derechos fundamentales– posiblemente tengan costes mucho más elevados que en la actualidad.

Como punto oscuro, sin embargo, debe señalarse que la incertidumbre del coste de la relación laboral (en caso de terminar en despido) puede generar un efecto contrario al perseguido, reduciendo las contrataciones laborales y favoreciendo externalizaciones y otras formas de huida del derecho del trabajo.