Incapacidad temporal por menstruación dolorosa

32 minutos 14 junio, 2023

Nueva incapacidad temporal por menstruación dolorosa y desaparición de la bonificación en los contratos de sustitución por nacimiento. ¿Fomento de la contratación femenina real o aparente?

La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, publicada en el BOE el 1 de marzo de 2023, modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo e incorpora en su artículo 5 ter las menstruaciones dolorosas de las mujeres como causa de incapacidad temporal; asimismo, en su art. 7 bis, apartados e) y f) respectivamente, incluye otras dos nuevas causas de incapacidad temporal para las mujeres: la interrupción del embarazo (voluntaria o no) y la entrada en la semana trigésima novena de gestación.

«Artículo 5 ter. Medidas en el ámbito laboral y de la Seguridad Social sobre la salud durante la menstruación.

A fin de conciliar el derecho a la salud con el empleo, se reconoce a las mujeres con menstruaciones incapacitantes secundarias el derecho a una situación especial de incapacidad temporal en los términos establecidos por el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre».

«Artículo 7 bis. Atención a la salud reproductiva.

Los servicios públicos de salud garantizarán:

(…)

e) La regulación de una situación especial de incapacidad temporal para la mujer que interrumpa, voluntariamente o no, su embarazo, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

f) La regulación de una situación especial de incapacidad temporal para la mujer embarazada desde el día primero de la semana trigésima novena de gestación».

Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero

Por otro lado, la Disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas, en su apartado a), deroga expresamente el Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a personas trabajadoras durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento.

Esta norma, publicada en el BOE el 11 de enero de 2023, y que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2023, suprime el derecho a la bonificación del 100% en las cuotas empresariales de la Seguridad Social (y que también incluía las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta) para los contratos de sustitución que se venían celebrando con personas desempleadas para sustituir a aquellos trabajadores que tenían suspendido su contrato de trabajo durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento (conforme a los términos establecidos en el art. 48.4 ET) o por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural. Esta bonificación se aplicaba tanto en las cuotas del trabajador sustituido, como del trabajador sustituto.

Con la nueva redacción introducida por el RD-Ley 1/2023 (arts. 17 y 18), estos contratos temporales de sustitución ya no están exentos de pagar las cuotas a la Seguridad Social, y se reemplaza aquella bonificación total por una nueva –y escasa– bonificación de 366 euros al mes para ambos trabajadores (sustituido y sustituto), siempre y cuando el contrato de duración determinada se celebre con personas jóvenes desempleadas menores de 30 años.

1. Nuevas causas especiales de incapacidad temporal. ¿Es la menstruación dolorosa una causa de incapacidad no amparada en la legislación anterior?

Dentro de las tres nuevas causas de incapacidad temporal contempladas en la ya citada Ley Orgánica 1/2023, podemos distinguir, como hace ya la propia norma, dos hechos causantes diferenciados, si bien ambos vinculados al sexo femenino: el embarazo y la menstruación.

1) Embarazo

Respecto a la primera de ellas, la norma introduce dos nuevas causas de incapacidad temporal relacionadas con la mujer gestante: una objetiva, y otra dependiente del estado de salud.

a) En cuanto a la objetiva, el último párrafo del art. 169.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), introduce la modificación de la LO 1/2023, contemplando como una situación determinante «de incapacidad temporal por contingencias comunes la de gestación de la mujer trabajadora desde el día primero de la semana trigésima novena». Poco que objetar a esta nueva redacción que, si bien regula esta situación como una contingencia común (ya que no es riesgo durante el embarazo, que conserva su regulación inalterada), el art. 173 LGSS dispone ahora que «el subsidio se abonará a cargo de la Seguridad Social desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja».

Esta incapacidad temporal se reconoce como una verdadera medida de apoyo a la contratación femenina, pues no solamente objetiva la causa de la baja (llegar a la semana 39), sino que la Seguridad Social asume el abono de la prestación. Con esta medida se completa la situación de la mujer gestante, ya que cuando hay riesgo durante el embarazo (las situaciones por riesgo durante el embarazo se producen cuando los agentes, condiciones o procedimientos del puesto de trabajo pueden influir negativamente en la salud de la madre gestante y/o la del feto) la norma dispone de una serie de obligaciones empresariales de adaptación del puesto (prevención de riesgos laborales) o bien la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo con la prestación correspondiente (100% de la base reguladora a cargo de la mutua). Pero en los restantes casos en donde no hay un condicionante laboral que afecte al embarazo, la baja será por enfermedad común o contingencias comunes, cuya prestación correspondiente, hasta antes de este cambio normativo, era: los tres primeros días de la baja no corresponde ninguna percepción salarial; entre el día 4 y el 21 se recibirá el 60% de la base reguladora (hasta el día 15 será el empresario quien tenga que pagarlo; del 16 al 21 será responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social –INSS–); y a partir del día número 22, la prestación consistirá en un 75% de la base reguladora y corresponderá el pago de la misma al INSS.

Al no estar vinculada la causa de la baja a la situación profesional, el embarazo de riesgo se trataba como cualquier otra enfermedad, pudiendo tener, como en aquéllos, un carácter más o menos grave. Sin embargo, y al margen de situaciones graves de salud vinculadas a la gestación, según el tipo de trabajo que se desempeñe (por ejemplo, aquellos en los que se está muchas horas de pie) las últimas semanas de embarazo suponen, en un muy elevado número de casos, una verdadera causa incapacitante. Este hecho no había sido tenido en cuenta hasta ahora, ya que podría argumentarse que, si una enfermedad grave no vinculada al trabajo es una contingencia común, entonces el embarazo, que ninguna relación guarda tampoco con el empleo, también lo es. Sin embargo, el embarazo tiene la particularidad de ser un objetivo de Estado, máxime en estos tiempos en donde las tasas de natalidad se han desplomado afectando de forma severa a la población activa y al relevo generacional.

De este modo, con la nueva disposición se persiguen y facilitan dos grandes aspiraciones estatales: de un lado, el apoyo a la mujer en el trabajo –medidas para la igualdad de género, en tanto solamente la mujer es la que puede estar embarazada–; y, del otro, es un pequeño avance dentro de las medidas para el fomento de la natalidad.

b) La otra nueva causa de incapacidad temporal relacionada con el embarazo, por el contrario, no depende objetivamente del hecho causante (interrupción del embarazo), sino que además la incapacidad dependerá del estado de salud de la madre. El art. 169.1.a) LGSS, párrafo segundo, dispone que tendrá la consideración de incapacidad temporal por contingencias comunes «la debida a la interrupción del embarazo, voluntaria o no, mientras la mujer reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para el trabajo, sin perjuicio de aquellos supuestos en que la interrupción del embarazo sea debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso tendrá la consideración de situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales». Y al igual que en el supuesto anterior, la nueva redacción también dispone que la Seguridad Social se hará cargo de la prestación (60% de la base de cotización) desde el día siguiente a la baja en el trabajo.

En este caso, y a pesar de las posiciones enfrentadas que pudieran surgir respecto a la voluntariedad o no de la interrupción del embarazo, podemos convenir que es también una medida de apoyo a la mujer trabajadora, máxime teniendo en cuenta que esta causa de incapacidad temporal no tiene el controvertido elemento de la temporalidad o periodicidad que veremos a continuación para las menstruaciones dolorosas, siendo ésta una situación puntual, y no de carácter cíclico.

2) Menstruación

La gran novedad introducida por esta norma es la consideración de la menstruación dolorosa como causa de incapacidad temporal, abonándose el subsidio por la Seguridad Social prestación (60% de la base de cotización) desde el día de la baja en el trabajo. A pesar de ser esta causa de incapacidad una dolencia únicamente femenina y cuya aparente finalidad es la de favorecer esta especial situación del colectivo de cara a esa ansiada igualdad de género, los términos es los que se ha redactado la disposición ya ha suscitado controversia y críticas en sus dos vertientes: la médica y al social.

a) En relación a la médica, la modificación introducida en el art. 5 ter de la LO 1/2023 habla de «menstruaciones incapacitantes secundarias», concepto definido en el art. 2.6 de la misma Ley como: «Situación de incapacidad derivada de una dismenorrea generada por una patología previamente diagnosticada» y previamente introducido en el apartado III de la Exposición de Motivos, que concreta al respecto «que tendrá la consideración de situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes aquella baja laboral en que pueda encontrarse la mujer en caso de menstruación incapacitante secundaria o dismenorrea secundaria asociada a patologías tales como endometriosis, miomas, enfermedad inflamatoria pélvica, adenomiosis, pólipos endometriales, ovarios poliquísticos, o dificultad en la salida de sangre menstrual de cualquier tipo, pudiendo implicar síntomas como dispareunia, disuria, infertilidad, o sangrados más abundantes de lo normal, entre otros. Se trata de dar una regulación adecuada a esta situación patológica con el fin de eliminar cualquier tipo de sesgo negativo en el ámbito laboral».

El problema de tal disposición es que se refiere a dismenorrea secundaria, es decir, que el dolor menstrual se debe a la existencia de una patología previamente diagnosticada. Frente a ella, la dismenorrea primera sería el dolor menstrual idiopático, esto es, no asociado a una enfermedad o trastorno ginecológico. Por lo tanto, y conforme a la norma, para cursar la baja por esta causa, la mujer debería contar con un diagnóstico previo; en caso de no tener aún diagnóstico, la mujer deberá ser redirigida al especialista para que éste determinase si existe una causa (trastorno ginecológico) que provoque la dismenorrea. Si no hay causa médica identificada, estaremos ante una dismenorrea primaria, no subsumible en el tipo de la norma.

Sin embargo, la incapacidad temporal se refiere a una dolencia o accidente que impida el desarrollo del trabajo (que sea incapacitante), por lo que podrán existir muchos casos –casos que de hecho ya existen– en donde la dismenorrea, aunque primaria, es incapacitante para la mujer. En estos supuestos, presumiblemente, el médico de cabecera podrá extender la baja médica, pero será una contingencia común no especial, por lo que los tres primeros días de la baja no habrá prestación salarial de ningún tipo. No parece que este resultado vaya en línea con la conciliación de la salud de la mujer en el trabajo, ya que la dismenorrea común es la primaria y no suele durar, precisamente, más de dos o tres días (días en los que no habrá derecho a salario).

b) En cuanto a la repercusión social de esta medida cabe señalar que no ha sido bien acogida por todos. Si lo que se pretende es favorecer la contratación femenina, esta disposición parece desincentivadora de cara a la empresa. Querríamos poder decir que la cobertura de la prestación por parte de la Seguridad Social (en el caso de la dismenorrea secundaria y siempre que se cumplan el resto de requisitos de cotización mínima) será suficiente para compensar a la empresa, pero lo cierto es que, frente a otras enfermedades o contingencia comunes (incluso las graves y largas en el tiempo), esta causa especial de incapacidad es, por definición, cíclica, lo cual implica la ausencia de la trabajadora de forma periódica (probablemente mensual). Y, aunque no haya diferencia con otro tipo de dolencias existentes de estas características (por ejemplo, las migrañas, que no se dan solamente en las mujeres, aunque sí mayoritariamente en ellas), contemplar expresamente esta medida en la Ley, aunque no nos guste reconocerlo, puede suponer una escollo para la contratación femenina, especialmente teniendo en cuenta que la menstruación, en términos generales, es común en todas las mujeres durante su edad laboral hasta alcanzar la menopausia (que se produce, de media, entre los 45 y los 55 años).

2. La desaparición del 100% de la bonificación en las cuotas de la Seguridad Social en los contratos de sustitución por situaciones especialmente vinculadas a la maternidad. ¿Promueve la nueva bonificación la contratación femenina?

Si las tres nuevas medidas anteriores parecen haberse tomado en beneficio de la salud de la mujer en el trabajo y para el fomento de la contratación femenina (con las salvedades comentadas), la desaparición de este incentivo no termina de casar en el contexto.

El RD-Ley 1/2023 establece que darán derecho a una bonificación en la cotización de 366 euros al mes, durante el período en el que se superpongan el contrato de sustitución y la respectiva prestación o, en su caso, situación de incapacidad temporal, en los siguientes contratos de duración determinada:

«a) Los contratos de duración determinada que se celebren con personas jóvenes desempleadas, menores de 30 años, para sustitución de personas trabajadoras que estén percibiendo las prestaciones económicas por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, a las que se refieren los artículos 186 a 189 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

b) Los contratos de duración determinada que se celebren con personas jóvenes desempleadas, menores de 30 años, para sustitución de personas trabajadoras que estén percibiendo las prestaciones económicas por nacimiento y cuidado del menor o la menor o ejercicio corresponsable del cuidado del menor o de la menor lactante, a las que se refieren los artículos 177 a 185 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social».

En diciembre de 2022, la base media por cotizante del Régimen General fue de 2.047 €, siendo la base media de las mujeres de 1.886 € y la de los varones de 2.197 €. Si el coste empresarial por empleado es de, aproximadamente, el 30% de la base de cotización, el coste mensual de Seguridad Social por empleada, en el caso femenino, asciende a 565,8 euros. Con el cambio en la citada disposición, la bonificación será de, máximo, 366 euros al mes para cada trabajador (sustituido y sustituto), no cubriéndose con ella la cotización media. Por lo que la empresa deberá abonar alrededor de 200 euros por cada uno. Con esta medida claramente se desincentiva la contratación de mujeres en edad fértil (la edad media en la que la mujer nacional española es madre es de 32,05 años).

Si lo que se pretendía con ella era la creación de empelo joven, podría haberse mantenido la medida anterior (100% de la bonificación) para la contratación de jóvenes desempleados menores de 30 años; y haberse incorporado esta nueva bonificación para cuando el trabajador sustituto superase dicha edad.

No es menos cierto que los permisos por nacimiento son ahora para ambos progenitores, pero el riesgo durante el embarazo o la lactancia siguen siendo permisos por naturaleza femeninos. Asimismo, no debemos olvidar que del permiso por nacimiento solamente son obligatorias las seis semanas posteriores al parto, pudiendo renunciarse a las diez restantes. En este punto, habría que estudiar cuántos progenitores se reincorporan después de la sexta semana y, de los renuncian, cuántos son hombres. Estos datos nos darían una foto interesante sobre el estado la corresponsabilidad en nuestro país y sobre el tipo de medidas a adoptar para hacer frente a las necesidades reales de la mujer en el trabajo, la conciliación y la corresponsabilidad.

3. Balance y conclusiones

A pesar de que hemos hablado del fomento de la contratación femenina, lo cierto es que las nuevas disposiciones sobre incapacidad temporal (LO 1/2023) se recogen en una norma que lo que persigue es el «reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos» de la mujer «como respuesta a las demandas del movimiento feminista»; mientras que en la segunda (RD-ley 1/2023 que modifica el RD-ley 11/1998) diferenciamos entre la finalidad que buscaba la norma original, que era «fomentar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el acceso al empleo»; frente a esta última, que se basa en un objetivo totalmente distinto, encuadrado en el marco del Plan Nacional de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y que «tiene como objetivo impulsar, en el marco del diálogo social, la reforma del mercado laboral español para adecuarlo a la realidad y necesidades actuales y de manera que permita corregir las debilidades estructurales, con la finalidad de reducir el desempleo estructural y el paro juvenil, corregir la dualidad, mejorar el capital humano, modernizar la negociación colectiva y aumentar la eficiencia de las políticas públicas de empleo, dando además un impulso a las políticas activas de empleo, que se orientarán a la capacitación de las personas trabajadoras en las áreas que demandan las transformaciones que requiere nuestra economía».

Atendiendo a estos propósitos de manera aislada e individualizada cabría afirmar que todas estas disposiciones cumplen con la intención referida en sus Exposiciones de Motivos, pero considero que evaluar de esta manera el calado y la prospección de una norma no es la forma más adecuada de legislar. Cualquier medida que pretenda instaurarse de modo útil en nuestro ordenamiento debe hacerlo de manera trasversal y, aunque los objetivos marcados por nuestras necesidades y nuestro mercado vayan cambiando, eso no puede significar romper con lo anterior para fijarnos exclusivamente en lo nuevo.

Las novedosas causas de incapacidad temporal relacionadas con el embarazo no alteran el escenario preconfigurado, sino que lo complementan. Es decir, no solamente reconocen expresamente estos dos sucesos como contingencias comunes de carácter especial, en respuesta a una realidad femenina hasta ahora no contemplada, sino que además ofrecen para su implantación y acomodo al ámbito empresarial, la asunción del pago de la prestación por parte de la Seguridad Social.

Distinto es el caso de la incapacidad temporal por menstruación dolorosa ya que, en realidad, aunque la menstruación es exclusivamente femenina, solamente los casos en que esta se configura como una patología ginecológica recibe el tratamiento de especial (cuya ventaja empresarial no es otra que esa misma asunción del pago de la prestación por parte de la Seguridad Social desde el primer día de la baja). Se deja fuera, con ello, la principal causa de incapacitación femenina por menstruación dolorosa, que es la dismenorrea primaria, no asociada a una patología concreta o identificable.

Pero además de este aparente desatino en la redacción de la norma (que está aún pendiente de desarrollo e interpretación, pues lleva en vigor unos pocos días), el mensaje que transmite puede ser perjudicial para las mujeres. Y no es que la intención de norma, en aras a la igualdad y no discriminación, y en atención a una condición biológica exclusivamente femenina, no sea deseable, sino que se pone en duda el momento en que viene a introducirse: tras una pandemia devastadora para nuestro mercado laboral y estando España a la cabeza del desempleo europeo con un 12,7% de paro.

Si lo anterior, además, lo ponemos en conexión con la desaparición del 100% de la bonificación en las cuotas de la Seguridad Social en los contratos de sustitución por situaciones especialmente vinculadas a la maternidad, nos encontramos ante una contradicción paradigmática, pues la Seguridad Social asume el coste de la prestación por incapacidad temporal para la dismenorrea (secundaria), pero deja de bonificar una cantidad importante en los contratos temporales de sustitución por nacimiento, riesgo durante el embarazo o la lactancia. Y aunque ambas disposiciones se justifican en la finalidad expuesta, olvidan esos objetivos trasversales que mencionábamos y que son tradicionalmente buscados: el fomento de la contratación femenina y de la natalidad.

En un mercado laboral trastocado por la coyuntura social y económica de los últimos años, lo que debería perseguirse es, precisamente, la instauración de medidas que incentiven la contratación. Los datos sobre absentismo laboral crecen año a año, siendo la incapacidad temporal la principal causa de ausencia al trabajo. Y aunque es probable que esta nueva disposición no sea una causa determinante para engrosar esta cifra, el mensaje que se transmite con ella y su vinculación a esta condición exclusivamente femenina muy posiblemente no llegue en su mejor momento. Y si a ello añadimos la merma en la bonificación de los contratos de sustitución, las barreras a la contratación femenina se hacen más altas, aunque la intención sea buena.

Por todo ello, y en mi opinión, para llevar a cabo determinadas medidas de este calado, habría antes que preparar el terreno a través de fórmulas de control previas o coetáneas para su efectividad. Así, con la nueva Ley de Empleo, y como señalaba la Prof. Aragón Gómez en su reciente comunicación en el XXXIII Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la opción de implantar la obligatoriedad de un currículo ciego en los procesos de selección hubiera sido una medida deseable. Esto no sesgaría el poder empresarial a la hora de elegir al candidato definitivo, pero durante la fase previa de criba juzgar el currículo sin datos personales podría dar como resultado, por ejemplo, que la mayoría de los candidatos seleccionados fueran todos hombres o mujeres, o mayores de 50, o menores de 30. Cuando eso ocurriese, además, desaparecía todo atisbo de discriminación, ya que no ha tenido lugar la posibilidad de sesgo. Pero no solamente esta fórmula legal, sino otras muchas que se están testando en otros países –e incluso en el nuestro–, ofreciendo ayudas a la conciliación (como la semana laboral de 4 días en Valencia) a través de bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social o exenciones fiscales. Ya que, en nuestro panorama laboral actual, se hace necesario incentivar una contratación en igualdad de condiciones y no discriminatoria, y algunas de las medidas señaladas, sin otras que acompañen o contrarresten sus efectos, podrían propiciar el resultado contrario.