Gestión de la diversidad del colectivo LGTBI+ en la empresa

27 minutos 16 mayo, 2024

Cómo gestionar la diversidad en la empresa en relación al colectivo LGTBI+: las medidas para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI+

Aunque desde la promulgación de la norma éste ha sido un tema muy debatido, su importancia no ha menguado desde su publicación y reciente entrada en vigor. Por lo que aún resulta conveniente abrir una discusión sobre uno de los grandes temas del derecho, quizá el más importante hoy en día, y no sólo en el Derecho del Trabajo: la igualdad real y efectiva. ¿Y la igualdad entre quiénes? Pues, si puede ser, la igualdad entre todos y para todos.

En aras a la consecución de este proverbial objetivo, se implantaron, en su día, los Planes Igualdad para lograr la igualdad efectiva entre mujeres y hombres[1]; y a comienzos de 2023 vio la luz la “Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI”[2] (en adelante Ley LGTBI). Ambas disposiciones buscan dar cumplimiento, en el ámbito laboral, a esos dos grandes objetivos de la política nacional e internacional: la igualdad efectiva y la no discriminación, recogidos amplia y reiteradamente en las recomendaciones de la ONU, en los diversos convenios de la OIT, en el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y en el artículo homónimo de nuestra Constitución. Y todas ellas lo hacen, como decía, a través de medidas que promuevan la inclusión; es decir, son normas que ayudan –y obligan– a la gestión de la diversidad en la empresa.

1. Gestión de la diversidad y búsqueda de la inclusión

Pero antes de adentrarnos en el texto de la norma, es importante matizar algunos conceptos que a veces se confunden y entremezclan. Porque cuando hablamos de «diversidad» y de «inclusión» lo hacemos como si estos fueran términos equivalentes, pero no lo son. La «diversidad» hace referencia a una realidad que podríamos decir que es inamovible o absoluta: todos somos diferentes; mientras que la «inclusión» conlleva, necesariamente, una acción con su correspondiente objetivo: incluir o insertar algo o a alguien dentro de algo[3].

Cuando hablamos de diversidad hacemos referencia a todas aquellas características (biológicas y comportamentales o sociales) que hacen de cada individuo un ser único e irrepetible. Por lo tanto, no solamente hablamos de aquellos rasgos físicos que nos vienen predefinidos (sexo, edad, raza, complexión o discapacidad –discapacidad de nacimiento, aunque también puede ser sobrevenida–); sino también de nuestra orientación sexual, de nuestras preferencias, aficiones y convicciones (comprendiendo éstas las políticas y las religiosas, pero también los hábitos, intereses y aficiones, así como la situación familiar, la profesión o las opiniones personales).

Y es por ello que, aunque se hable de «gestionar» la diversidad en la empresa, lo que se busca no es, solamente, sacar adelante un proyecto integrador respecto de una situación o un colectivo concreto, sino que ésta debería implicar, de forma casi principal, la acción de educar y la de concienciar sobre este colectivo e impulsar su normalización. Se persigue el objetivo de hacer entender que la heterogeneidad (la unicidad) es la norma. Pero entonces, acto seguido, debemos preguntarnos: ¿es esto responsabilidad de la empresa?

2. ¿Es la gestión de la diversidad un deber empresarial?

Podemos convenir, en este sentido, que la empresa tiene un papel social relevante y potenciador del cambio. Las decisiones empresariales y su responsabilidad social corporativa trasladan a la sociedad unos valores u otros. Asimismo, el fomento de determinados principios y la práctica de ciertas iniciativas empresariales (aquellas sobre sostenibilidad, inclusión, conciliación, etcétera) reciben, por lo general, una muy buena acogida por el público en general y suelen verse recompensadas por los clientes o usuarios.

Sin embargo, desde el punto de visto legislativo, aunque podemos imponer a las empresas la adopción de medidas diversas en aras a la protección de los trabajadores en los distintos ámbitos (como en materia de prevención de riesgos laborales, conciliación o igualdad), lo que seguramente no podremos nunca conseguir es obligar a la empresa a «educar» a sus trabajadores. De este modo, aunque el espíritu de las disposiciones normativas que se crean al efecto pretende que las empresas gestionen la diversidad desde la voluntariedad, a través de medidas que fomenten la inclusión y eduquen en ella, esta opción no puede ser verdaderamente impuesta. Y por ello lo que legamente se establece es la adopción –obligatoria– de una serie de medidas que, aparte de fomentar esa inclusión, la impidan o la desincentiven.

La implantación de los ya vigentes Planes de Igualdad, y ahora la nueva regulación sobre las medidas empresariales a instaurar en materia de igualdad para el colectivo LGTBI, son un medio más para reforzar e impulsar la gestión de la diversidad en la empresa. Sin embargo, cuando hablamos de leyes, tan importante es la finalidad pretendida, como el modo en que ésta se articula, debiendo ser estos medios eficaces y posibles. Por eso, de cara al examen de esta nueva normativa, no es sólo trascendente lo que la ley dispone, sino también las fórmulas que ha elegido el legislador para hacerlas efectivas (si bien seguimos pendientes de su desarrollo reglamentario)[4].

3. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley LGTBI.

En primer lugar, es necesario aclarar –ya que no es poca la confusión que al efecto se ha suscitado– que, para todo lo no previsto expresamente en la Ley LGTBI, se aplicarán las disposiciones de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación[5], y no la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Esto así porque aquélla es la normativa marco, la general, mientras que las otras dos se refieren

a dos colectivos específicos y diferentes (si bien la finalidad perseguida es la misma: la igualdad y la no discriminación).

Por su parte, la Ley LGTBI tiene una visión totalizadora en cuanto a su objeto y ámbito de aplicación, incidiendo en muy diversos órdenes y con la finalidad de «garantizar y promover el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales, así como de sus familias». Para ello, la Ley:

Establece los principios de actuación de los poderes públicos;
Regula derechos y deberes de las personas (físicas y jurídicas, y públicas o privadas);
Prevé medidas específicas para la prevención, corrección y eliminación de toda forma de discriminación; así como medidas para el fomento de la participación de las personas LGTBI en todos los ámbitos de la vida social y a la superación de los estereotipos que les afectan negativamente ;
Y, finalmente, la Ley también regula el procedimiento y requisitos para la rectificación registral relativa al sexo y al nombre de las personas.

Ya en el ámbito concreto del Derecho del Trabajo, la Ley LGTBI también afecta a diversos preceptos de las leyes sustantivas y procesales:

Modifica la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, la Ley de empresas de trabajo temporal, la Ley reguladora de la jurisdicción social o el propio Estatuto de los trabajadores.
También altera el Estatuto del trabajo autónomo; y, respecto a los trabajadores del sector púbico, modifica el Estatuto Básico del Empleado Público y la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Finalmente, aunque muy levemente, modifica la Ley de empleo en una sola disposición.

4. Aspectos formales destacables de la Ley LGTBI.

Antes de entrar a examinar las cuestiones sustantivas contenidas en la Ley LGTBI, es necesario detenerse un momento a analizar, desde el punto de vista formal, algunos de esos cambios introducidos a través de las múltiples Disposiciones Finales de la norma.

Ya se señaló que, en las leyes, tan importante resulta su finalidad, como los medios implementados para su consecución. A estos dos extremos habría que añadir un tercer ítem fundamental: el de la técnica legislativa. Y es que muchas de esas Disposiciones Finales responden claramente a la finalidad de la ley. Esto lo vemos en la ley respecto de:

Las leyes sustantivas: se incorporan, expresamente, los derechos de las personas del colectivo LGTBI en relación a la igualdad y la no discriminación;
Las leyes procesales: introducen nuevos sujetos legitimados para la reclamación de esos derechos. Y también se especifica la inversión de la carga de la prueba en los ámbitos administrativo y civil a través de la modificación de sendas normas procesales.

Sin embargo, la ley también se ha utilizado para modificar otras leyes en relación a materias (y sujetos) distintos del colectivo LGTBI. Y aunque dichos cambios afectan, sobre todo, a colectivos vulnerables (víctimas de violencia de género, violencia sexual o terrorismo), es reprobable que la ley se destine a otros fines distintos a los perseguidos en su objeto.

Estamos viviendo unos tiempos en los que la técnica legislativa adolece de excesos que repercuten de forma significativa en la seguridad jurídica: desde el empleo innecesario del decreto-ley (si bien de éste siempre se ha abusado en mayor o menor medida); a la utilización de normas que extienden sus efectos a fines distintos a los descritos en su título. La Ley LGTBI es un claro ejemplo de ello, utilizándose para la modificación del Estatuto de los trabajadores en relación a las víctimas de violencia sexual. Cierto es que en su preámbulo ya se advierte de este hecho, pero, ni parece el lugar, ni después el resultado ha sido el aparentemente deseado por el legislador, quien, con ánimo de consolidar estos derechos, lo que hace es suprimirlos (esto en realidad fue consecuencia de las enmiendas que se hicieron sobre el texto original). De este modo, y tal como advirtió el profesor Goerlich Peset, «La llamada “Ley Trans” devuelve todos estos preceptos a la versión vigente antes de septiembre de 2022. Las víctimas de violencia sexual desaparecen de varios artículos del Estatuto (en concreto de 7), preceptos todos ellos que regresan a su redacción previa a la Ley del “Solo sí es sí”»[6].

Pero éste no es el único ejemplo, pues igual de llamativa resultó la modificación del apartado c) del artículo 16 de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, sobre las «infracciones muy graves en materia de empleo, en relación a la solicitud de datos de carácter personal en los procesos de colocación, que constituyan discriminaciones por diversos motivos». Estos diversos motivos se contienen actualmente en dos letras c) y cuentan con dos redacciones que, aunque similares, son distintas. Esto se debe a que dos normas diferentes modificaron el mismo precepto, las cuales, además, fueron publicadas en el mismo BOE. Al no existir precedentes, ni prelación normativa en disposiciones del mismo rango y tiempo, tenemos ahora una disposición con dos redacciones. Esta inaudita situación se mantiene hasta la fecha, no pareciendo que exista voluntad por ninguno de los dos Ministerios implicados en los que se fraguó esta anomalía, de resolver esta situación.

5. El contenido de la Ley LGTBI

Ya entrando en la regulación material de la ley, debemos diferenciar claramente dos ámbitos: 1) el relativo a las Administraciones Públicas; y 2) el concerniente a las relaciones jurídico privadas. Con relación al primero, la ley establece un mandato de actuación a los poderes públicos en muy diversos ámbitos: políticas de empleo, ámbito laboral, de la salud, de la educación, del deporte, comunicaciones en internet, familia, infancia y juventud, acción exterior, medio rural y turismo. En todas ellas podemos ver con claridad la finalidad educadora de la ley. Esto enlaza con lo que ya se ha apuntado respecto de la gestión de la diversidad en la empresa, donde lo que se busca no es tanto desincentivar las conductas discriminatorias, como promover iniciativas de concienciación, impulso de la diversidad y formación en igualdad.

Pero, aunque la ley tiene como cardinal sujeto destinatario de sus normas a la Administración Pública (por cuanto la mayoría de sus disposiciones van dirigidas a éstas), no son los únicos que reciben estas reglas, pues también existen otros obligados, como educadores, sanitarios o medios de comunicación. En concreto ámbito del Derecho del Trabajo, los empleadores privados también son destinatarios de esta, si bien el mandato hacia ellos se encuentra regulado en apenas dos disposiciones: los artículos 15 y 62 de la Ley LGTBI.

En este caso, el artículo central y eje de todos los debates surgidos desde su promulgación, es el del artículo 15, el cual obliga a las empresas de más 50 trabajadores a la elaboración de:

«Un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI.

Para ello, las medidas serán pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con la representación legal de las personas trabajadoras. El contenido y alcance de esas medidas se desarrollarán reglamentariamente».

La otra disposición, que se refiere expresamente «a los empleadores» y se contiene en el artículo 62 de la ley, complementa a éste a través de la obligación empresarial de «adoptar métodos o instrumentos suficientes para la prevención y detección de las situaciones de discriminación por razón de las causas previstas en esta ley, así como articular medidas adecuadas para su cese inmediato». Por lo que debe entenderse que ese conjunto planificado de medidas debe incorporar los medios para su detección y detención. Asimismo, parece ser que, a diferencia de lo exigido en los Planes de Igualdad, ese conjunto de medidas –con su protocolo de actuación– debe:

Ser específico para el colectivo LGTBI: es decir, independiente a los Planes de igualad.
Y, además, se debe pactar a través de la negociación colectiva. Aquí surgen las dudas sobre la viabilidad de su implantación de forma unilateral por el empresario en caso de no llegarse a un acuerdo con la representación legal de los trabajadores.

A día de hoy estas medidas deberían estar ya implantadas, por cuanto la ley estableció para ello un plazo de 12 meses desde la entrada en vigor de la norma (eso fue el 2 de marzo de 2023). Y dado que su desarrollo reglamentario aún no se ha sucedido, las empresas han tenido que acatar la ley como ellas han considerado. En este sentido, la recomendación jurídica preeminente ha sido la de su elaboración con independencia del Plan de Igualdad, sin embargo, estas medidas no deberían ser, al menos a priori, incompatibles con su inclusión en el mismo, siempre y cuando fueran específicas para el colectivo LGTBI y se alcanzasen con acuerdo de la representación legal de los trabajadores.

Al margen de lo anterior, también se suscitan algunas cuestiones nada baladíes y que van más allá del medio y de la forma. Y es que, para poder hacer un diagnóstico que culmine en unas medidas que se pretenden efectivas, hay que poder acceder a información que no es posible recabar, ni siquiera con la voluntariedad de los sujetos. De este modo, salvo en los casos en que la pertenencia al colectivo LGTBI sea expresa y conocida, este dato ni se puede preguntar, ni tampoco se debería presuponer sobre la base de una intuición, conducta o vestimenta (por cuanto dichos prejuicios o estereotipos son los que la norma pretende destruir). Por lo tanto, habrá que confeccionar un conjunto de medidas «tendentes a la integración», con independencia de su existencia real en la empresa y con total desconocimiento del número de personas que pudieran pertenecer al colectivo. Así que, aparte de la indeterminación para resolver ciertas cuestiones (falta de acuerdo con la representación legal de los trabajadores o eventual inclusión en el Plan de Igualdad), la empresa se verá en la gran dificultad de tener que negociar e instaurar estas medidas sobre conjeturas, sin poder obtener cifras ciertas, seguramente debiendo valerse de las eventuales recomendaciones que elaboren otros organismos.

Finalmente, respecto del contenido de la norma y su afectación al Derecho del Trabajo, hay que recordar que el Título IV de la Ley LGTBI, sobre «Infracciones y Sanciones» no es aplicable al orden social (así se dice expresamente el art. 76 de la ley), ya que se aplicará la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la cual ha sufrido algunas modificaciones contenidas en la Disposición Final 6ª de la Ley LGTBI.

6. Algunas conclusiones

De lo hasta ahora expuesto, en el ámbito del Derecho del Trabajo la pregunta capital es la relacionada con ese conjunto de medidas. A falta de desarrollo reglamentario, no parece descabellado que las mismas se incorporen dentro del Plan de Igualdad, pero, al no estar expresamente incluidas en el mismo, y dada la participación y consenso obligatorio con la representación legal de la empresa, el consejo más acertado sería el de recogerlas en un documento aparte y ad hoc para este colectivo. Esto evitará, en el futuro, tener que separarlas o renegociarlas, si reglamentariamente se impusiese la imposibilidad de negociación conjunta.

Por otro lado, y a modo reflexión, hay que partir de la idea de que esta Ley era –y es– necesaria. Las personas LGTBI, como las mujeres, son colectivos que merecen especial atención en el intento de paliar la desigualdad y la discriminación en todos los ámbitos, pero en el laboral con especial relevancia, ya que las consecuencias derivadas no se limitan a las relaciones intrapersonales y al entorno laboral, sino que se aprecian también, de forma cuantificable, en los índices de empleabilidad (tasas de empleo inferior) y en el salario percibido, repercutiendo ambos valores en el nivel de vida y en las pensiones.

Sin embargo, dicho esto, tampoco se puede dejar de reflexionarse sobre los medios empleados por las leyes para la consecución de estos objetivos, el uso irregular de la técnica legislativa actual y el papel que se impone a la empresa desde el Estado. La gestión de la diversidad en la empresa será verdaderamente efectiva cuando la propia empresa crea en esta labor; de lo contrario, toda medida que no se implante desde el ejemplo personal, tendrá poco recorrido, por mucho que la ley lo exija.

De otra parte, es evidente que la ley sí debe establecer una serie de obligaciones empresariales tendentes a garantizar estos derechos, sobre todo la igualdad y la no discriminación. La responsabilidad objetiva del empresario sobre todo lo que acontezca a sus trabajadores durante el tiempo y el lugar de trabajo no es algo nuevo en nuestro Derecho del Trabajo, y toda la normativa sobre prevención de riesgos laborales es, quizá, el ejemplo más claro de ello. Pero, de ahí a la búsqueda de una función educadora de la empresa por medio de la imposición normativa parece, al menos a día de hoy, algo excesivo, máxime sin equiparamos a las empresas de 10 trabajadores, con la de 50, o con la de 500. Y, si a todo eso sumamos la configuración normativa actual, con una técnica legislativa que se desborda y extralimita (en su forma y respecto de su objeto), y con una dispersión y acumulación normativa verdaderamente excesiva, entonces la finalidad –el espíritu de lo pretendido–, se diluye en el laberinto de las obligaciones empresariales.

Estos últimos años la tarea de los abogados laboralistas, graduados sociales y gestores y asesores laborales ha sido extenuante, y las obligaciones empresariales se han ido sucediendo rápidamente, sin orden ni unificación. En materia de igualdad y no discriminación tenemos: los protocolos anti acoso laboral; los planes de igualdad; y ahora este conjunto de medidas para el colectivo LGTBI. Tres imposiciones diferentes, pero para el mismo fin. No se discute, en absoluto, el que existan determinados colectivos que, dentro de estas medidas, merezcan especial atención, y en donde las obligaciones empresariales deban ser singulares, diferentes o con algún condicionamiento legal. Pero ¿no pueden recogerse todas ellas en un mismo documento? Dado el alto grado de intervencionismo que implican estas normas, ¿no puede articularse alguna disposición legal para regular las negociaciones de forma expresa para estas situaciones?

Y es que no parece efectivo y, desde luego, no parece que facilite ni favorezca al empleo, el exigir una sucesión interminable de medidas para derechos idénticos desde el punto de vista de la protección constitucional.

Gabriela Rizzo Lorenzo Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad, Universidad Carlos III de Madrid

Referencias:

[1] Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE núm. 71, de 23/03/2007).

[2] Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (BOE núm. 51, de 01/03/2023).

[3] «Inclusión: Acción y efecto de incluir»; «Incluir: Poner algo o a alguien dentro de una cosa o de un conjunto, o dentro de sus límites». Definiciones de la RAE.

[4] A fecha de hoy solamente contamos con un «Borrador de Real decreto de desarrollo del artículo 15 de la Ley 4/2023, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI».

[5] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE núm. 167, de 13/07/2022).

[6] GOERLICH PESET, J. M.; “¿Qué ha pasado con los derechos laborales de las víctimas de violencia sexual?”, El foro de Labos (07/03/2023).

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