Permisos por nacimiento en familias monoparentales

12 minutos 2 junio, 2022

Atendiendo a los datos del Instituto Nacional de Estadística (INE), en España cada vez son más significativas las familiares monoparentales. Concretamente, en el año 2019 existían un total de 1.887.500 hogares con estas condiciones. Esta cifra se vio incrementada en un 3,0% durante el año 2020, creciendo un 3,4% el número de hogares monoparentales en los que únicamente la madre convive con sus hijos y un 1,6% el de padres con descendientes. Esta realidad evidencia una necesidad de protección, en particular, de los niños y niñas que pertenecen a este modelo familiar, porque deben tener derecho a un tiempo de cuidado idéntico al que disfrutan quienes pertenecen a una unidad familiar de tipo biparental.

A estos efectos, es decir, a favor de la prohibición de que los menores de edad sean tratados de forma diferente, se comprometió España a través de la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre del año 1989 (resoluc. 44/25). En su seno se recoge, concretamente, en su art 2.2 que “los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”. Del mismo modo, el derecho del menor a ser cuidado está contemplado en los artículos 3 , 18.2 y artículo 26, en el que se reconocen las prestaciones de Seguridad Social teniendo en cuenta la situación del niño y de las personas responsables de su mantenimiento.

Además, tampoco es baladí en el desarrollo del derecho objeto de comentario; al contrario, se configura como un paraguas que le otorga la cobertura suficiente, la Directiva del Parlamento y el Consejo Europeo 2019/1158 de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. Esta norma, precisamente en su exposición de motivos, hace alusión de forma expresa a las familias monoparentales (epígrafe 37) y anima a los Estados miembros a valorar si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales.

El sistema jurídico español

Adentrándonos en nuestro sistema jurídico, y por lo que a nuestra rama del ordenamiento interesa, el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, con el objetivo centrado en el fomento de la corresponsabilidad, implementó una prestación por nacimiento y cuidado del menor (art. 48.4 ET) para cada uno de los progenitores, proyectada en prestaciones independientes e intransferibles y con una equiparación absoluta, pues según el actual precepto aludido, “el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas “. Pero, no obstante, dicha regulación no tuvo en consideración las familias monoparentales, a quienes no se les permitió adicionar la correspondiente prestación del otro progenitor.

Es cierto, como se advierte en el Preámbulo del Real Decreto Ley 6/2019, que la norma significa un logro en la consecución de igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, pero solo en la familia biparental. Se muestra evidente, por tanto, la necesidad de cubrir el vacío legal para las familias monoparentales porque, al igual que en el permiso por nacimiento y cuidado del menor, también se encuentran excluidas de la nueva situación protegida por la Seguridad Social que genera el derecho a una prestación cuyo objeto es la reducción de jornada en media hora para cuidar al menor desde que éste cumple los nueve meses hasta doce. Esta nueva prestación tampoco ha sido regulada para ofrecer una respuesta similar a todos los modelos familiares.

Seguridad Social

La Seguridad Social ha hecho frente a la realidad descrita manteniendo el criterio de la denegación a la ampliación del permiso arguyendo, a estos efectos, que la ley vigente no contempla esta posibilidad. Este pronunciamiento se ha venido produciendo de forma sistemática. Y esta circunstancia ha sido el desencadenante de que madres monoparentales se hayan visto obligadas a acudir a la vía judicial, tanto en la empresa privada como en la Administración Pública, buscando una igualdad en la protección del recién nacido, que es el bien jurídico protegido y, por otro lado, dejando constancia de la discriminación basada en su tipo de hogar.

La respuesta de la doctrina judicial ha venido siendo bastante clara a través de una “cascada” de pronunciamientos, la mayoría favorables. Pionera, a estos efectos, fue la STSJ País Vasco de 6 de octubre de 2020 (rec.941/2020) Más información en Nieto Rojas, P. En igual dirección han respondido posteriormente otros tribunales, por ejemplo, el TSJ de Madrid, en su sentencia de 13 de octubre de 2021 (rec. 620/2021) confirmó la decisión de un Juzgado de lo Social de reconocer a una madre soltera doce semanas adicionales por nacimiento con el siguiente razonamiento: “si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimos un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor”.

Tribunales

En definitiva, los tribunales, en su mayoría, no han dudado en reconocer la acumulación de permisos por nacimiento y cuidado del menor a las madres de familias monoparentales. Ahora bien, en unos casos se concede 32 semanas, es decir, de forma directa la suma de los dos permisos, como sucede en el Juzgado de lo Social n. 3 de Huelva o en el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Palma. En otros, sin embargo, solo 26 semanas (que proceden de la suma de 16 semanas de maternidad y 10 de paternidad debido a que seis son obligatorias inmediatamente después del parto para ambos progenitores). En esta dirección se ha pronunciado el Juzgado de lo Social n.4 de Santander, en cuya sentencia, acertadamente, se expone que si a las demandantes se les concede dieciséis semanas más “implicaría una desigualdad” porque “la familia monoparental disfrutaría de 32 semanas frente a las 26 que disfrutaría la biparental en caso de alternancia entre los progenitores en lugar de disfrute conjunto”.

Doctrina judicial

Para finalizar, es importante advertir que la doctrina judicial también se está haciendo eco de esta necesidad en el ámbito de la Administración Pública porque, al igual que sucede en el Estatuto de los Trabajadores, el art. 49.a) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) tampoco contempla la posibilidad de acumular el permiso por nacimiento atendiendo a la condición de familias monoparentales. Destacan las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo n.4 y n.5 de Murcia, que siguiendo la STSJ Aragón, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 27 de octubre de 2021 (ECLI: ES:TSJAR:2021:753), dan la razón a dos funcionarios de la Consejería de Educación defendiendo la igualdad y la primacía del interés y protección de los hijos menores consagrado en nuestra Constitución y en las normas internacionales, y entendiendo que la regulación actual del permiso por nacimiento no busca lograr “que la atención, cuidado y desarrollo del menor de la familia monoparental sufra una merma respecto a aquellos otros menores de familias biparentales que van a recibir un distinto periodo de cuidado y atención directos de sus progenitores, siendo rechazable la discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor”.

TSJ de Navarra

Contrariamente a lo expuesto hasta aquí, el TSJ de Navarra, siguiendo la senda del TSJ de Valencia, y confirmando un pronunciamiento del Juzgado de lo Social n.1 de Pamplona, acaba de desestimar el recurso que ha presentado una madre monoparental solicitando la acumulación de la prestación objeto de estudio a 32 semanas. El tribunal, en esta ocasión, ha entendido que se trata de “un derecho individual y exclusivo del progenitor distinto del de la madre biológica”, que no se puede transferir. Además, arguye que “el argumento de la protección del menor como sustento del recurso es engañoso” y defiende la inexistencia de vulneración del derecho a ser cuidado en las familias monoparentales y la igualdad de condiciones con respecto a las biparentales.

Por tanto, deviene necesario, aunque nos encontramos ante una prestación de tipo profesional y contributiva que, en ocasiones, las propias familias biparentales no pueden disfrutarla de forma conjunta, dispensar una especial tutela a un colectivo vulnerable, los menores, por el tipo de hogar familiar al que pertenecen. Nos encontramos en un momento oportuno para que el Tribunal Supremo unifique doctrina y, especialmente, para reflexionar seriamente y permitir legalmente la acumulación del permiso por nacimiento, con una limitación de 26 semanas para no incurrir en desigualdad, en el supuesto de las familias monoparentales. Se debería actuar de forma inmediata ahora que está acabando el tiempo de transposición de la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019, que impulsa a los Estados a tener en consideración las necesidades específicas de las familias monoparentales.