Discapacidad y enfermedad como situaciones protegibles en el ámbito de la prevención: adaptación, cambio de puesto y extinción del contrato por ineptitud sobrevenida (Parte 1)

El concepto de persona con discapacidad varía, según el alcance de la protección que se quiera o se tenga que dispensar, y según el organismo que lo defina:

• El Convenio núm. 159 de la OIT, de 22 de junio de 1983 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, ha establecido que persona inválida es toda aquella cuyas posibilidades de obtener y conservar un empelo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia debidamente reconocida.
• La OMS por su parte ha definido también la discapacidad en la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de 1980, como toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. En el año 2001 se amplía el concepto con la nueva la Clasificación Internacional del funcionamiento de la discapacidad y de la salud, en la que se establece que discapacidad es cualquier alteración en la condición de la salud de un individuo que puede generar dolor, sufrimiento o interferencia con las actividades diarias.
• En nuestro derecho interno, se ha previsto con ocasión de la regulación del procedimiento para el reconocimiento del grado de minusvalía (aún se sigue utilizando esta denominación en la norma, que no obstante entendemos modificada por el de “persona con discapacidad”) con el RD 1971/1999 de 23 de diciembre, la existencia de unos criterios para evaluar las circunstancias personales y sociales que pueden influir sobre la persona discapacitada en sentido negativo, agravando la situación de desventaja originada por la propia discapacidad. Los factores sociales se gradúan según una escala de valores que comprende de cero a quince puntos.

A pesar de los muchos intentos de definir la discapacidad, persiste el problema de qué hace que un individuo sea finalmente una persona con discapacidad, y por ello, el de determinar a quienes se pueden incluir en este colectivo. En este sentido, está ganando terreno la opinión de que la discapacidad debe identificarse con la existencia de una desventaja social vinculada a una determinada circunstancia. El problema en este caso es la demostración de que la desventaja no es el resultado de la deficiencia, sino que es la consecuencia de que la sociedad no haya previsto adecuadamente la eliminación de barreras que impiden que la persona con discapacidad desarrolle su vida con normalidad (cambio de concepción introducida por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad). Por tanto, la discapacidad puede describirse como el efecto de una deficiencia, que, al interactuar con otros factores en un contexto social específico, puede hacer que un individuo concreto experimente una desventaja indebida en su vida personal, social o profesional. Ahora bien, en lo que aquí interesa, no se trata tanto de definir la discapacidad en términos generales, sino en hacer el reconocimiento jurídico de quién puede ser considerado una persona con discapacidad y sobre los que dispensar la protección que el legislador ha establecido.

En la concepción de la discapacidad es importante distinguir este concepto de otros que pueden entrañar dudas, y dar lugar a malos entendidos; y ello, porque la protección que se da a todas las situaciones que pueden suscitarse es diferente. Hay que diferenciar, en este contexto, la deficiencia, la incapacidad, y, la enfermedad. La deficiencia, es la pérdida o anormalidad de una estructura o función psíquica, fisiológica o anatómica; la incapacidad se produce cuando la deficiencia es de tal magnitud que imposibilita a la persona para el desempeño de su actividad laboral en todo, o en parte; y la enfermedad es la situación que necesita ayuda de la profesión sanitaria, que después puede derivar o no, en una incapacidad, o en una discapacidad. La enfermedad es un estado previo que solo, en algunas ocasiones deriva en esas otras situaciones. En la protección de la discapacidad son las consecuencias sociales lo que importan, y en cambio en la enfermedad lo que importa realmente es la patología, sin tener en cuenta las consecuencias sociales.

Para que se produzca una situación de discapacidad, además de la deficiencia, es necesario que sea incompatible con el entorno y el contexto social específico de la persona que la tiene. Por otro lado, no se puede confundir con la incapacidad porque, una persona con discapacidad puede ser perfectamente capaz para el desempeño de su actividad laboral y, aun así, seguir siendo una persona con discapacidad. Si fuera incapaz, la persona quedaría protegida por la legislación en materia de Seguridad Social, y concretamente mediante una prestación de incapacidad temporal o permanente. Es más, la calificación del grado de incapacidad debe hacerse al margen del grado de discapacidad que pueda tener reconocido el trabajador y las posibilidades de integración laboral futura. La condición de persona con discapacidad se sustenta en la situación que resulta de la interacción entre personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás (RD-Legislativo 1/2013, de la Ley General de Derechos de Personas con Discapacidad y su inclusión social, en adelante, LGDPD, y definición dada por la Convención).

Por otra parte, no debe haber, a priori, identificación entre persona con discapacidad y enfermedad. Las personas con discapacidad sólo necesitan ayuda médica en situaciones de enfermedad o patología grave, o puede ocurrir que la discapacidad sea el resultado de una enfermedad. Pero puede ocurrir que una persona tenga una deficiencia y que ella le suponga limitaciones para realizar sus actividades cotidianas y no por ello, ser una persona enferma. En este sentido, y en un principio, se manifestó el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 11 de julio de 2006 (Asunto C- 13/05) Caso Chacón Navas con ocasión de la interpretación que hace del concepto de discapacidad la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En ella, se establece, por un lado, que: “el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional”, y por otro, que, puesto que el legislador escogió el término discapacidad y no el de enfermedad, hay que entender que no quiso equiparar ambos conceptos. No obstante, este concepto ha ido evolucionando, de forma que el TJUE ha ido matizando ambos conceptos, el de enfermedad y el de discapacidad, cuestión que revierte de manera central en la protección de las personas con discapacidad que se hace desde el ámbito de la prevención de riesgos laborales.

El propio concepto de personas con discapacidad, desde el punto de vista laboral, tiende a ampliarse no sólo a los que sean declarados como tal, sino también a otros trabajadores con enfermedades o limitaciones de capacidad que exijan acomodación de las condiciones de trabajo. El RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social viene a proteger no ya solo a las personas con discapacidad reconocida, sino a aquellas que padezcan enfermedades o limitaciones de capacidad que exijan acomodación de condiciones de trabajo, aunque no hayan obtenido reconocimiento oficial alguno. Es por ello, que es imprescindible traer a colación la jurisprudencia del TJUE que ha establecido que “si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78”. 

Más específicamente debemos hacer mención a la STJUE de 11 de septiembre de 2019 (C-397/18) Asunto Nobel Plastiques Ibérica S.A. que viene a establecer que el mero hecho de se reconozca a una persona la condición de trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo conforme al Derecho nacional, no significa, de por sí, que esa persona tenga una discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78. No se trata de definiciones idénticas que contengan los mismos requisitos. Ahora bien, insta al juez nacional a que compruebe si el estado de salud de la persona trabajadora implica una limitación de la capacidad derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Lo que, sin duda, equipararía ambos conceptos pudiendo llegar a la conclusión de que un despido de un trabajador considerado especialmente sensible, cuando le sea aplicable la definición de persona con discapacidad en el sentido de la Directiva, fuera finalmente nulo. Por tanto, teniendo en cuenta esta novedosa definición de creación jurisprudencial, los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos en el puesto de trabajo pudieran estar, en algunos casos, perfectamente encuadrados en la misma. Los trabajadores especialmente sensibles regulados en el art. 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales los viene a definir como las personas que tienen alguna limitación en su capacidad como consecuencia de alguna circunstancia física o mental, que, en conexión con los riesgos de su puesto de trabajo, les hace especialmente vulnerables a los riesgos en su puesto de trabajo. En este sentido, el art. 25 establece una tutela reforzada de protección para esas personas trabajadoras. Tutela que se manifiesta a través de la adaptación, o la reubicación del trabajador, suponiendo en ambos casos medidas de ajustes razonables.

Analizando todas y cada una de las sentencias del TJUE sobre este tema, observamos la conclusión del Tribunal de considerar que se está vulnerando el principio de no discriminación cuando la empresa no adopta medidas de ajustes razonables. Y la pregunta entonces es ¿qué son ajustes razonables? El concepto de ajuste razonable tiene su origen en la jurisprudencia canadiense y norteamericana. Concretamente el Informe Bouchard-Taylor sobre el Quebec lleva por título “Fonder L´avenir. Le temps de la conciliation, Commission de consultation sur les practiques d´accommodement reliées aux différences culturelles. Quebec, 2008”, definía el término de acomodamiento razonable como “el deber que, en virtud del derecho, incumbe a los gestores de instituciones y de organización públicas y privadas de evitar cualquier forma de discriminación tomando distintas medidas de armonización y aplicación de ciertas leyes y de ciertos reglamentos”.

Por lo que se refiere a nuestro ámbito jurídico, cierto es que se trata de un concepto usado y aplicado en el terreno de las personas con discapacidad, pero también es cierto, que las personas trabajadoras con discapacidad, desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales, están incluidas en el concepto de trabajador especialmente sensible, y que, el propio concepto de persona con discapacidad, desde el punto de vista laboral, tiende a ampliarse no sólo a los que sean declarados como tal, sino también a otros trabajadores con enfermedades o limitaciones de capacidad que exijan acomodación de las condiciones de trabajo.

El ajuste razonable deberá ser una medida que contribuya a adaptar el puesto de trabajo. Así pues, resultarían adecuadas medidas que son simples ajustes técnicos, cambios de equipos de trabajo o maquinarias, variaciones de horarios o de jornadas, cambio de funciones, cambio o eliminación de turnos o reubicación del trabajador en otro puesto de trabajo. En este sentido hay que recordar la STJUE de 11 de abril de 2013 (C-335/11 y C-227/11, Casos Ring y Werge)  en la que se determina que se podría exigir a la empresa la reducción de la jornada de trabajo en un supuesto acreditado de enfermedad crónica, y por tanto, que será la empresa la que determinará la medida adaptativa más idónea en cada caso, aunque siempre dentro de los márgenes que marcan los expertos: médicos especialistas, médicos del trabajo y técnicos del servicio de prevención.

En todo caso, la realización de ajustes razonables es una obligación que se someterá a las circunstancias de la empresa. El Informe Bouchard-Taylor del que antes hablamos, ya estableció que este derecho a la realización de ajustes razonables no es absoluto por lo que se establecen unos criterios para rechazar las demandas de ajustes o acomodamientos que no sean razonables, ni proporcionados por motivos funcionales, que impliquen una carga excesiva para el empleador. Por lo que se refiere a los límites funcionales, estos los concreta en tres tipos:

1. Los costes del acomodamiento, es decir, si se ocasionaran costes excesivos, para lo que se tendrá en cuenta la coyuntura económica, el presupuesto de la empresa, o los límites de los recursos financieros;
2. Las trabas a la explotación de la empresa, es decir, si se restringe excesivamente los fines de la empresa, de forma que supusieran gastos desproporcionados o excesivos, o si se dificulta gravemente su funcionamiento, por ejemplo, porque suponga una desorganización funcional de la empresa o departamento. Para todo ello se tendrá en cuenta la duración de la medida, la posible adaptación de los espacios o de los equipos de trabajo;
3. Los derechos de los otros empleados, tanto porque suponga un riesgo para la seguridad y salud de esos otros trabajadores, como porque suponga un conflicto de derechos entre ellos.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, a continuación, en la Parte II veremos las medidas de ajuste razonable que se derivan de una interpretación amplia y preventiva del art. 25 LPRL. Por un lado, analizaremos el alcance de la adaptación y el cambio o reubicación de la persona trabajadora; y por otro, estudiaremos la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida como medida de prevención derivada de los informes de aptitud de los servicios de prevención de las empresas y la interpretación que están dando nuestros Tribunales al respecto. Ya anticipamos que será muy interesante la STS de 23 de febrero de 2022 (Rº. 3259/2020) que continúa y afianza la interpretación dada por nuestros tribunales superiores de justicia desde hace algunos años.