Ejercicio de los derechos de conciliación por los hombres ¿Es idéntica la protección que a las madres? A propósito de dos recientes sentencias

14 septiembre, 2021

La protección a los padres en el ejercicio de derechos de conciliación se ha construido por el TJUE (asunto Marc Betriu) en espejo con respecto a la dispensada para la licencia por maternidad, pues aunque “una medida como la controvertida en el litigio principal está destinada, en todo caso, a proteger la condición biológica de la mujer durante su embarazo y con posterioridad a él” (apartado 63), al contemplar también el disfrute de parte del permiso por el padre, la lesión podría producirse sobre estos, debiendo tener la misma tutela.

En España, se tiene que traer a colocación la célebre STC 26/2011, la cual, partiendo de la constitucionalidad del derecho de conciliación de la vida laboral y familiar, otorgó el amparo a un varón, padre de dos hijos menores de edad, al que su empleador no reconoce la adaptación de jornada solicitada. Señala el pronunciamiento constitucional que la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, y, desde esta perspectiva, resultaría difícil apreciar la existencia de discriminación por razón de sexo que alega el recurrente (un hombre) pues, como advierte el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, el cuidado de los hijos no ha sido una función históricamente impuesta a los varones.

No obstante, para el Tribunal la cuestión puede analizarse desde otro tertium comparitionis a los que se refiere la cláusula antidiscriminatoria, en específico, el referido a las circunstancias personales o sociales. Sobre el particular, entendió que “el hecho de que los órganos judiciales se hayan limitado a decir que la normativa aplicable no reconoce un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno, y no se hayan planteado si la cuestión constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias personales, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del asunto planteado”.

El TC español asume, con esta decisión, una postura muy respetuosa con los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. Es precisamente el sexo del recurrente lo que, a juicio del Tribunal, otorga al caso especial relevancia constitucional al considerar que no otorgar el amparo al padre implicaría una discriminación indirecta por razón de sexo sobre la madre, ya que esta se vería obligada a reducir su jornada de trabajo ante la negativa empresarial a la adaptación horaria del padre; con esta decisión, el principio de no discriminación por razones familiares pasa a ser considerado como el criterio adecuado para otorgar protección a los trabajadores varones que ejercen derechos de conciliación.

Se ha de tener en cuenta que la finalidad de fomentar la corresponsabilidad que caracteriza a las medidas de conciliación incide en la valoración y calificación de las decisiones o prácticas empresariales que, de alguna manera, perjudican a los trabajadores varones que las ejercen. Si el objetivo es evitar que la conciliación suponga una consolidación del papel de la mujer como cuidadora y principal responsable de las necesidades familiares, es preciso ampliar la tutela para los trabajadores varones que solicitan o ejercen derechos de conciliación, porque cualquier obstáculo a tal ejercicio puede suponer un freno a la corresponsabilidad.

Desde esta perspectiva, la STS (Sala 4ª), de 23 de septiembre de 2020, tuvo que enjuiciar la legalidad de la normativa interna de la empresa sobre una retribución variable, en concreto, la incidencia que tenía en su devengo el tiempo de suspensión del contrato por la paternidad, pues esta ausencia sí que tenía un efecto negativo en la cantidad percibida, no así la suspensión contractual por maternidad o por riesgo por embarazo.

A juicio del TS, “el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres comprende, claramente, la consecución de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos, lo que, en el supuesto que analizamos queda gravemente comprometido por la existencia de una regulación que, como se ha acreditado, impide a los titulares del permiso de paternidad disfrutar del mismo sin que de ello se desprenda ningún tipo de perjuicio ni de consecuencia retributiva negativa”.

Por el contrario, cualquier regulación que fomente “la dedicación exclusiva o prioritaria de la mujer a las tareas domésticas y la exclusión del hombre de las mismas” la convertiría en jurídicamente inadmisible. Y eso es lo que ocurre con una práctica como la cuestionada: excluir los periodos de paternidad del cómputo de un determinado concepto retributivo puede desincentivar a los hombres que tuvieran intención de disfrutar de dicha suspensión y, en esa medida, perjudicar el objetivo de la efectiva igualdad entre mujeres y hombres.

Se ha de tener en cuenta que el artículo 16 de la Directiva 2006/54, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación establece que, a la finalización del permiso por paternidad los estados miembros garantizarán que los trabajadores tengan “derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia”, aspecto que no cumple la regulación la regulación empresarial controvertida, pues la misma no solo “perpetúa la posición de la mujer como única responsable de las tareas domésticas y del cuidado y atención de los hijos, lo cual es, una clara discriminación por razón de sexo” sino que es un obstáculo o desincentivo al ejercicio por los trabajadores varones de los derechos de conciliación, debiendo calificar tal decisión como nula.

Más recientemente, el TSJ de Galicia de 16 de abril de 2021 ha declarado nulo el despido de un trabajador que comunicó a la empresa que había sido padre, aplicando la doctrina del TJUE relativa a la discriminación por asociación, toda vez que al trabajador“ se le trató de manera menos favorable (se despide) por motivo de uno de los rasgos o características protegidos (el parto o nacimiento de un hijo), que, pese a no concurrir en sí mismo (ni ha estado embarazado ni ha dado a luz) el motivo del trato menos favorable, se ha fundamentado en dicha característica, pues –precisamente- su despido se produjo por el hecho del parto de su mujer y de todas las consecuencias que se podrían derivar del mismo (permisos, bajas, etc.)”.

Queda probado en los antecedentes de hecho de la resolución que el empleado comunicó a la empresa el parto de su mujer, producido el 22 de abril de 2020, procediendo a su despido ese mismo día. “Esto es un indicio, o una fuerte sospecha, de que pudiera existir una conexión entre el parto (y su condición de padre) y la decisión empresarial, al concurrir una inmediatez temporal entre uno y otra; sin que tenga nada que ver con el ejercicio de un permiso de paternidad, sino con la condición de progenitor y de todas las consecuencias legales, que, de ello, pudiese deducir la empleadora que iban a ocurrir”, indican los magistrados, quienes destacan que, por otra parte, “no se ha probado por parte de la empresa ningún incumplimiento o causa que haya podido amparar la decisión fuera de aquella vinculación con el parto”, sin que la empresa haya podido alejar “esta sospecha fundada -el despido como consecuencia de ser padre- con pruebas de la existencia de una causa objetiva, ajena y no espuria de su decisión”.