Proporcionalidad vs discriminación indirecta en el contrato a tiempo parcial

10 minutos 29 diciembre, 2020

El contrato a tiempo parcial se define en el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores como aquel que se acuerda para prestar servicios “durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”. Es decir, se trata de un contrato cuya principal característica es la duración de la jornada. Esta particularidad permite que nos encontremos ante una herramienta versátil en aras de racionalizar el empleo del tiempo de trabajo atendiendo, por una parte, a las necesidades empresariales y, por otra, facilitando las responsabilidades familiares.

Ahora bien, aunque estas ventajas sean ciertas, también lo es que esta modalidad contractual en la actualidad no es un instrumento adecuado para los trabajadores por diferentes motivos. Uno de ellos se pone de manifiesto en el notable impacto de género que supone su utilización.

Qué dice el INE

Los datos ofrecidos por el Instituto Nacional de Estadística (INE) advierten sobre dicha segregación femenina, ya que en el año 2019 la participación de mujeres a tiempo parcial en el empleo total femenino ha sido de un 23,8% frente al tiempo parcial en el empleo total masculino, que supone solo un 7,0% en el mismo año. Debe destacarse, no obstante, que en ambos supuestos esta modalidad ha disminuido en el período 2014-2019. Concretamente, señala el INE, que si se considera el empleo total de mujeres y hombres, el porcentaje de hombres a tiempo parcial sobre el empleo total (hombres y mujeres) ha pasado de un 4,2% en el año 2014 a un 3,8% en el año 2019 frente al porcentaje de mujeres con jornada a tiempo parcial, que representó en el empleo total un 11,7% en el año 2014 y un 10,9% en el año 2019.

Del mismo modo debe destacarse que en la UE-28 la representación del empleo a tiempo parcial de las mujeres es más alta que en nuestro país. En el año 2019, representaban el 32,0% del empleo femenino y en España el 23,8%. Si se considera el empleo total, en la UE-28 el porcentaje es del 14,8% en el año 2019 y en España, como ya se ha advertido, el 10,9%.

Puede concluirse, por tanto, que el contrato a tiempo parcial es una forma de ocupación principalmente femenina, si bien con una ocupación baja y tendencia decreciente en los últimos años, aunque con un marcado nivel de involuntariedad frente a la voluntariedad que destaca en la contratación a tiempo parcial en Europa, como bien advierte el INE.

Normalizar el trabajo a tiempo parcial

Además de mostrar este particular perfil del contrato a tiempo parcial, es necesario destacar que esta modalidad contractual encuentra en nuestro ordenamiento un régimen jurídico aplicable que, con las sucesivas reformas, se ha ido convirtiendo, cada vez más en un instrumento atractivo para la empresa sin tener en consideración los intereses de la parte social, que, como hemos advertido, es, mayoritariamente, la mujer trabajadora.

Precisamente con el objetivo de normalizar el trabajo a tiempo parcial y establecer un mecanismo de garantía en orden a lograr paliar la discriminación indirecta, se publicó el Real decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en la ocupación que modificó el art. 12.4 d) del Estatuto de los Trabajadores. A través de esta vía se reguló la necesitada mención de forma expresa a la discriminación, tanto directa como indirecta, por razón de género en la aplicación del principio de proporcionalidad de los derechos de las personas trabajadoras a tiempo parcial. Literalmente la nueva redacción del art. 12 del Estatuto de los Trabajadores reza de la siguiente forma: “Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres”.

Principio de proporcionalidad

A partir de esta nueva garantía legal, se hace preciso prestar una mayor atención al principio de proporcionalidad para garantizar la efectiva equiparación, o igualdad, de los derechos de las personas trabajadoras a tiempo parcial y a tiempo completo. Y es que no es baladí a estos efectos la multitud de ocasiones en las que la duración inferior del contrato a tiempo parcial ha servido para justificar una reducción de derechos en proporción a la jornada de trabajo establecida ocasionando, de esta forma, situaciones que deberían evitarse con el objetivo de no vulnerar los principios de igualdad y no discriminación. En definitiva, el equilibrio entre los principios aludidos ha venido siendo, y es, uno de los principales litigios planteados por los trabajadores a tiempo parcial porque la dificultad se pone de manifiesto en el mismo momento de valorar si la reducción de derechos conforme a la inferior jornada realizada se aplica de forma proporcionada y siempre teniendo presente que la mayoría de estos contratos se han formalizado con mujeres.

Los Tribunales se han pronunciado en numerosas ocasiones y el Supremo ha reconocido como punto de partida la diferencia entre los derechos que se consideran indivisibles y, por tanto, deben disfrutarse en condiciones de igualdad con los trabajadores a tiempo completo, y aquellos otros que permiten ser divididos, en cuyo caso se aplican las reglas de proporcionalidad. En esta dirección se ha aplicado el principio de proporcionalidad a los salarios y a derechos que, igualmente, por su naturaleza, puedan ser medibles, exceptuándose el supuesto de derechos que, por su naturaleza indivisible deban reconocerse en plena igualdad.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha defendido el principio de proporcionalidad frente al de igualdad tomando como vara de medir el criterio de la divisibilidad, por ejemplo en el complemento de penosidad de trabajo en domingo o de devengo anual, plus de vestuario o plus de transporte. Debe advertirse, no obstante, que gracias a los diferentes pronunciamientos del TJUE (se destaca la sentencia de 8 de mayo de 2019) se ha producido una corrección normativa y la doctrina jurisprudencial ha apostado por la inaplicación del principio de proporcionalidad de forma estricta añadiendo protagonismo al principio de no discriminación.

En definitiva, la doctrina del TJUE y la nueva redacción del art. 12.4 ET constituyen una muestra evidente, frente a la doctrina que ha mostrado preocupación por la excesiva utilización de la discriminación indirecta como garantía del trabajador a tiempo parcial, de que el porcentaje elevado de mujeres que formalizan un contrato de estas características es suficientemente relevante y significativo como para colocarlas en una posición menos ventajosa que la de los hombres provocando una discriminación indirecta por razón de género y, vulnerándose ,igualmente, la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial.

Consecuentemente, en aras de lograr una mayor seguridad jurídica sería prudente que, ante determinadas regulaciones convencionales y algunas prácticas empresariales que contradicen el espíritu de las normas citadas, existiera una presunción iuris tantum del principio de igualdad frente al de proporcionalidad. De forma que, conforme a la nueva doctrina del TJUE y las correcciones normativas realizadas en los últimos tiempos, la utilización de la prueba estadística en la discriminación indirecta por razón de sexo se convierta, en ocasiones, en un evidente refuerzo a la posible vulneración del principio de igualdad y, en otras, en el argumento principal de la defensa del trabajador a tiempo parcial.